Advocacia Valois

A Súmula n. 85 do TST, relacionada à compensação de jornada, obteve nova redação por meio da Resolução n. 174/2011 do

A Súmula n. 85 do TST, relacionada à compensação de jornada, obteve nova redação por meio da Resolução n. 174/2011 do

TST publicada no DEJT nos dias 27, 30 e 31.05.2011.

Em primeiro lugar,

destaca-se que a jornada de trabalho-padrão da CRFB/88, descrita no art. 7º,

XIII, não pode ser “(…)

superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a

compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção

coletiva de trabalho”.

Assim, trabalha-se

em regra 8 (oito) horas diárias de segunda a sexta-feira

e 4 (quatro) horas no sábado,

respeitando-se, portanto, a jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas.

Porém, sabe-se que

muitas empresas não funcionam aos sábados, ou seja, este dia não é útil para a

maioria da população. Visando proporcionar a realização da jornada de 44

(quarenta e quatro) horas semanais apenas durante a semana, previu o

constituinte a possibilidade de compensação da jornada, diluindo-se as 4 (quatro) horas, que

seriam trabalhadas no sábado, pelos dias úteis da semana. Grande parte dos

empregados labora uma hora a mais de segunda a quinta para folgar no sábado.

Tem-se, assim, a compensação da

jornada.

O texto

constitucional faz referência a acordo ou convenção coletiva para fins de compensação de

horários e redução da jornada. Diante dessa redação, surgiu a dúvida a respeito

do tipo de acordo que poderia ser

celebrado, se particular ou coletivo. Com relação à convenção, já restava claro que essa deveria ser coletiva. A dúvida surgiu

com relação ao acordo, pois, segundo as normas redacionais, se fosse coletivo,

o texto legal falaria em acordo e convenção coletivos, fazendo-se alusão aos dois

substantivos. Dessa forma, passou-se a entender que o acordo poderia ser particular,

ou seja, entre empregador e empregado.

Esse foi o

entendimento do TST, descrito no inc. I da súmula em comento. Para fins de

compensação de horários dentro da mesma semana, ou seja, compensação semanal, poderá o acordo

ser particular, pois essa situação é benéfica ao empregado, que não irá trabalhar no

sábado, tendo mais um dia para seus afazeres particulares ou lazer. Se pode ser

feito de forma particular, é claro que o acordo também poderá ser coletivo, por

trazer maior segurança aos direitos trabalhistas. Quem pode o mais (realizar compensação por

acordo individual) pode o menos (acordo coletivo).

Ainda a respeito da

compensação, a análise do inc. II da súmula demonstra a presunção legal de que as disposições contidas em norma coletiva encontram-se em posição hierarquicamente superior às individuais,

tornando as disposições desta última inválidas.

Assim, havendo

acordo individual de compensação de jornada entre João e seu empregador, aquele

somente será válido caso inexista norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva) dispondo o

contrário, ou seja, proibindo a compensação nas situações por ela abarcadas.

Existindo, por exemplo, acordo coletivo entre o Sindicato dos Metalúrgicos de

São Paulo e a Empresa “X” negando a possibilidade de qualquer tipo de

compensação de jornada, nenhum efeito jurídico advirá de um acordo firmado por

João e a referida empresa.

Presume-se que a

norma coletiva efetiva com maior segurança

os direitos trabalhistas, por não se considerar o sindicato um ente hipossuficiente, como

ocorre com o empregado em relação ao empregador.

Passando-se à

análise do inc. III da súmula ora comentada, inicia-se afirmando que o Tribunal

Superior do Trabalho aceita o acordo individual de compensação de jornada tácito, ou seja, aquele que

começa a ser realizado sem oposição do empregador. Se o empregado, por conta

própria, passa a trabalhar uma hora a mais de segunda a quinta e a não

trabalhar no sábado sem oposição do empregador,

tornando-se tal ato habitual, estará tacitamente autorizada a compensação de

jornada. Assim, não fará jus o empregado à

percepção da remuneração das horas trabalhadas acima das 8 (oito) diárias como

extras, por não estar trabalhando aos sábados, bem como não poderá o empregador

aplicar qualquer penalidade pela ausência do obreiro naquele dia.

É importante ainda

frisar que, embora não sendo atendidos os requisitos legais para a compensação de jornada, o empregador não

precisará pagar as horas extraordinárias, mas apenas o adicional, caso a

jornada semanal não ultrapasse 44 horas. Assim, se João trabalhar 9 horas por

dia, de segunda a quinta-feira e folgar no sábado, mesmo sem acordo de

compensação de jornada, não estará o empregador obrigado a pagar uma hora por

dia, acrescida do adicional de horas extras, pois, ao final da semana,

respeitou-se a jornada máxima de 44 horas. Caberá ao trabalhador perceber

apenas o adicional respectivo, o que significa dizer que, sendo a hora normal

R$ 10,00 e o adicional R$ 5,00 (50% da hora normal), o trabalhador não receberá

R$ 15,00 por cada hora excedente de segunda a quinta-feira, e sim apenas o

adicional de R$ 5,00. Mostra-se totalmente correto o entendimento, pois, se

contrário, importaria enriquecimento

sem causa

do obreiro, que receberia pelas horas (e como extras) sem a respectiva

contraprestação, já que não trabalha aos sábados.

Destaca

o inc. IV que a realização de horas extras habituais